創(chuàng)新企業(yè)設(shè)立股權(quán)激勵是吸引留住人才、增強(qiáng)投資人信心、實(shí)現(xiàn)快速發(fā)展的重要制度。聯(lián)合創(chuàng)始人離職、實(shí)控人表決權(quán)稀釋、國籍身份持股合規(guī)、個稅負(fù)擔(dān)、公司上市相關(guān)的持續(xù)激勵、股份支付、鎖定期等事項是常見困擾。筆者結(jié)合過往項目經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)出創(chuàng)始股東持股和股權(quán)激勵焦點(diǎn)難題之解決方案，以期幫助創(chuàng)新企業(yè)有效設(shè)計和實(shí)施股權(quán)激勵。

在公司經(jīng)營和發(fā)展過程中，可能發(fā)生聯(lián)合創(chuàng)始人因與核心創(chuàng)始人公司發(fā)展理念不和、對公司貢獻(xiàn)不如預(yù)期、未能履行創(chuàng)立公司時承諾，或存在嚴(yán)重侵犯公司利益的行為等原因離職或被解雇的情況，慣常做法是根據(jù)預(yù)先簽署的創(chuàng)始股東協(xié)議由公司回購或核心創(chuàng)始人或指定第三方受讓聯(lián)合創(chuàng)始人持有的公司股權(quán)，但在實(shí)踐中聯(lián)合創(chuàng)始人可能因價格等因素不配合回購或轉(zhuǎn)股程序，導(dǎo)致公司在股東會表決、后續(xù)融資等方面陷入困境，下圖A公司即可能發(fā)生前述困境。鑒于此，可以考慮的解決方案是將聯(lián)合創(chuàng)始人“直接持股”改為“平臺持股”，如下圖B公司架構(gòu)。

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若聯(lián)合創(chuàng)始人擬退出B公司，核心創(chuàng)始人可根據(jù)約定價格受讓聯(lián)合創(chuàng)始人持股平臺所持公司股權(quán)，或根據(jù)需要安排員工持股平臺受讓。由于聯(lián)合創(chuàng)始人持股平臺和員工持股平臺的普通合伙人均為核心創(chuàng)始人，相關(guān)轉(zhuǎn)讓文件簽署和手續(xù)辦理均可由核心創(chuàng)始人完成，最大限度降低股權(quán)爭議傳導(dǎo)至公司的風(fēng)險。當(dāng)然，B公司的持股安排需結(jié)合創(chuàng)始股東協(xié)議、聯(lián)合創(chuàng)始人持股平臺的合伙協(xié)議、B公司的股東協(xié)議和章程等協(xié)調(diào)發(fā)揮作用。

另外，隨著公司持續(xù)融資和增加激勵股權(quán)池，公司實(shí)際控制人（通常為核心創(chuàng)始人）所持股權(quán)比例必然降低。B公司持股模式下，核心創(chuàng)始人享有員工持股平臺和聯(lián)合創(chuàng)始人持股平臺所持公司股權(quán)的表決權(quán)，“擴(kuò)展”了實(shí)際控制人自有股權(quán)的表決權(quán)。相較于通過一致行動協(xié)議將聯(lián)合創(chuàng)始人和員工股權(quán)的表決權(quán)集中由實(shí)際控制人行使，B公司持股模式可實(shí)現(xiàn)實(shí)際控制人表決權(quán)“物理”集中，降低一致行動人違約帶來的風(fēng)險。

中國籍被激勵對象以個人身份辦理“37號文”外匯登記存在不確定性。常見的解決思路是早期搭建紅籌架構(gòu)階段辦理登記或境外上市后辦理“7號文”登記。

（1）搭建紅籌架構(gòu)階段登記持股

紅籌架構(gòu)（如上圖所示）搭建階段，個別中國籍核心人員在根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（“37號文”）辦理外匯登記后，可直接或通過境外持股平臺間接持股開曼公司。核心創(chuàng)始人可設(shè)立一家離岸公司（如BVI或開曼群島公司）作為激勵股權(quán)的持股平臺，通過修訂該持股平臺章程等法律文件，核心創(chuàng)始人可持有該持股平臺“表決權(quán)股份”，被激勵對象持有該平臺無表決權(quán)的“收益權(quán)股份”，實(shí)現(xiàn)持股平臺所持開曼公司股權(quán)的表決權(quán)全部由核心創(chuàng)始人行使。

（2）境外上市后行權(quán)

紅籌架構(gòu)搭建完成至上市前的階段，中國籍員工可能因無法辦理37 號文登記不能直接或間接持有開曼公司股權(quán)?？梢钥紤]的解決方案是在開曼公司與中國籍被激勵對象簽署的期權(quán)授予協(xié)議中明確約定，行權(quán)條件包括被激勵對象依法完成外匯登記，行權(quán)時間安排于上市后。被激勵對象持股方式如下圖所示：

公司上市后，根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》（“7號文”）的規(guī)定，參與同一項境外上市公司股權(quán)激勵計劃的個人，應(yīng)通過所屬境內(nèi)公司集中委托一家境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)（實(shí)踐中通常以紅籌架構(gòu)項下的外商獨(dú)資企業(yè)（即上圖中的“境內(nèi)公司”）作為境內(nèi)代理機(jī)構(gòu)）統(tǒng)一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉(zhuǎn)與匯兌等有關(guān)事項，并應(yīng)由一家境外機(jī)構(gòu)統(tǒng)一負(fù)責(zé)辦理個人行權(quán)、購買與出售對應(yīng)股票或權(quán)益以及相應(yīng)資金劃轉(zhuǎn)等事項。

外籍員工可以其境內(nèi)、外合法資金參與境內(nèi)架構(gòu)公司的股權(quán)激勵計劃。外籍員工既可以登記為境內(nèi)有限合伙平臺合伙人，也可以通過持有境外持股平臺股權(quán)參與激勵計劃。對于前者，個別地區(qū)市場監(jiān)督管理部門可能不接受中國籍和外籍人士同處一個員工持股平臺參與股權(quán)激勵，公司可能須另設(shè)一家外商投資合伙企業(yè)作為外籍員工持股平臺（如上圖所示）。對于后者，可以參考上文關(guān)于搭建核心創(chuàng)始人控制的離岸公司持股模式。

激勵股權(quán)變現(xiàn)前，被激勵對象就可能涉及大額繳稅義務(wù)，如何遞延納稅是焦點(diǎn)問題。通常情況下，被激勵對象實(shí)現(xiàn)遞延納稅的前提是完成69號文¹、35號文²和101號文³法定程序，但是，這些遞延納稅適用條件對于平臺持股模式較不友好，僅個別平臺持股案例成功備案實(shí)現(xiàn)遞延納稅。實(shí)踐中，在符合條件的情況下，可以考慮以投資人身份而非股權(quán)激勵方式進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)然，員工在平臺持股能否算作一種投資行為，還需根據(jù)出臺的細(xì)則或操作辦法再做判斷。

對于美籍員工，如果被授予的股票期權(quán)的行權(quán)價格低于授予日當(dāng)日公允價格，則可能于歸屬時立即觸發(fā)納稅義務(wù)，并可能被處以所得稅20%的罰款和相應(yīng)利息。為降低Internal Revenue Code Section 409(A)項下納稅風(fēng)險，通常以限制性股權(quán)（RS）或限制性股權(quán)單位（RSU）作為對美籍員工的激勵形式。

公司在境內(nèi)A股上市前通常會出于滿足“股權(quán)清晰”上市條件安排被激勵對象將股權(quán)期權(quán)加速行權(quán)。加速行權(quán)后，相關(guān)股份或財產(chǎn)份額即登記至被激勵對象名下。若被激勵對象自此“躺平”，上市解禁后很快套現(xiàn)離職該如何應(yīng)對？對此，可考慮將加速行權(quán)給與被激勵對象的激勵股份設(shè)定為限制性股份，要求被激勵對象在服務(wù)期內(nèi)定期接受公司考核。若被激勵對象在服務(wù)期未滿之前離職或未能通過公司考核，被激勵對象應(yīng)當(dāng)將其持有的權(quán)益份額轉(zhuǎn)讓給公司指定人士。若被激勵對象未按要求轉(zhuǎn)讓權(quán)益份額，還可約定未來分配利潤時根據(jù)實(shí)際收益比例分配（即視為前述被激勵對象已完成權(quán)益份額的轉(zhuǎn)讓），而不是根據(jù)企業(yè)登記的認(rèn)繳出資額比例分配收益。A股上市公司青云科技在上市申報材料中披露，員工持股平臺上各合伙人的經(jīng)濟(jì)利潤分配安排與各合伙人認(rèn)繳或?qū)嶋H繳付的出資額無關(guān)，即員工持股平臺認(rèn)繳出資額比例與收益權(quán)比例不相同⁴。相關(guān)的A股IPO案例還有軍信股份和誠達(dá)藥業(yè)。

實(shí)施股權(quán)激勵產(chǎn)生的“股份支付”將直接扣減公司利潤，進(jìn)而導(dǎo)致公司不符合關(guān)于財務(wù)利潤的上市條件，如何緩解股權(quán)激勵帶來的“股份支付”不利影響是有盈利企業(yè)關(guān)心的焦點(diǎn)問題。對于有上市計劃的盈利公司，股權(quán)激勵實(shí)施進(jìn)度應(yīng)充分考慮“股份支付”產(chǎn)生的時間，謹(jǐn)慎選擇在報告期內(nèi)以遠(yuǎn)低于公司屆時市場估值的價格集中授予股權(quán)期權(quán)。同時，須合理開展“股份支付”會計處理，包括各期攤銷的金額和計算過程、對應(yīng)期間費(fèi)用科目的準(zhǔn)確性以及修改激勵計劃對應(yīng)的會計處理等事項。

根據(jù)目前中國證監(jiān)會和交易所的審核規(guī)則，如果實(shí)控人擔(dān)任持股平臺GP并且實(shí)際控制合伙企業(yè)的，持股平臺所持上市主體的股份鎖定期為上市之日起36個月。若公司希望縮短鎖定期限至12個月，可以考慮由可信任員工擔(dān)任持股平臺GP，實(shí)控人擔(dān)任LP之一，行使份額代持和回購職能等。此時，公司需關(guān)注持股平臺控制權(quán)不應(yīng)被實(shí)控人控制，在持股平臺的合伙協(xié)議中不應(yīng)出現(xiàn)針對實(shí)控人的特殊權(quán)利條款，比如簽署一致行動協(xié)議、一票否決權(quán)、入伙及退伙的決定權(quán)等易被認(rèn)定為控制持股平臺的權(quán)利。

為了使股權(quán)激勵達(dá)到最佳效果，公司應(yīng)審慎合規(guī)地進(jìn)行股權(quán)激勵架構(gòu)設(shè)計、工具選擇、稅收籌劃和文本準(zhǔn)備，積極應(yīng)對焦點(diǎn)難題，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)始人、投資人和員工利益多贏，推動公司行穩(wěn)致遠(yuǎn)。

本文由葛永彬律師團(tuán)隊：葛永彬、董劍平、邵亞光共同完成

?[1]《關(guān)于進(jìn)一步深化稅務(wù)領(lǐng)域“放管服”改革 培育和激發(fā)市場主體活力若干措施的通知》（稅總征科發(fā)〔2021〕69號）

?[2]《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于個人股票期權(quán)所得征收個人所得稅問題的通知》（財稅〔2005〕35號）

?[3]《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財稅〔2016〕101號）

?[4]詳見2020年6月30日青云科技《發(fā)行人及保薦機(jī)構(gòu)回復(fù)意見》中問題5.2的回復(fù)意見